商标在先使用抗辩制度的适用与完善

新施行的《中华人民共和国商标法》（下称商标法）中第五十九条第三款增设了商标在先运用抗辩准则，作为一项新的抗辩权，其在司法实践中应怎么适用尚有讨论的地步。

是否适用属地准则

商标权地域性非常明显。这是由于，各国法令对商标维护的起点和条件有不同要求，有的是注册维护准则，有的则为运用维护准则。此外，商标开始的作用在于差异产品或效劳的来历，随后又逐渐发展出提示产品或效劳质量的作用。因而，同一标识在不同地域大众心目中很可能有不同的认知程度。

那么，商标权维护的属地准则是否会延伸到商标权维护破例的景象呢？笔者以为，答应在先运用商标对立在后注册商标仅仅对注册维护准则的有限修正，并不撼动商标注册维护准则的整体规划。因而，在先运用抗辩相同受制于商标维护的属地准则。

怎么考察持续运用

我国的商标在先运用抗辩准则并未对在先运用商标是否持续运用进行明文规则，仅仅要求在先运用的商标“有必定影响”。就此问题，笔者以为，将商标在先运用解释为在先持续运用有其合理性，在先运用抗辩尽管未提及运用人片面要件是否好心，但商标法第七条确立了诚笃信用准则。对此，笔者以为，在先运用人若出于不再运用商标的目的而停止运用商标在先，随后又以从前运用该商标而阻挠别人注册，该行为的反复是否符合诚笃信用准则，这是个应当商榷的问题。

更重要的是，我国的在先运用抗辩以商标具有必定影响为要件。一般而言，在先商标具有必定影响的作用与其持续运用的状况是相照应的，故商标具有必定影响的要件准则上本已暗含了持续运用的要求。

怎么界定在先运用

根据我国商标法上的在先运用抗辩准则，注册商标专用权人无权制止在先运用人在原运用规模内持续运用该商标，其间“原运用规模”怎么界定则并未明确规则。

笔者以为，假如将在先运用商标的规模限制于“原运用的区域规模”或“原生产经营规模”，这实际上是学习了zhuanli法的思路。但是，zhuanli法上的先用权抗辩侧重维护的是技能计划的产业价值，商标法上的在先运用抗辩则更着重产品或效劳供给者的辨认。因而，将在先运用商标的规模限制于原运用的产品或效劳规模是恰当的。首要，商标的基本功能本就在于差异产品或效劳来历，以此为规模限制与商标的功能相符合。其次，商标注册规则相同鼓舞商标的运用。在5月1日公布的新商标法中特别明文规则，接连3年不运用的商标遭受侵权，准则上不适用损害赔偿职责。再次，商标法赋予注册商标专用权人恳求附加恰当差异标识的权力，足以处理产品或效劳来历差异的问题。在先运用抗辩取得支撑即意味着商标共存的结果，为免混杂，商标法已经在技能层面上采用了差异标识，只需该技能手段得以有用运用，信任能够打消混杂的疑虑。

怎么附加差异标识

我国商标法对于怎么附加差异标识虽无明文规则，但附加差异标识的详细办法不只联系到商标权人之间利益平衡的实效，而且也涉及到法令适用的一致，故有必要予以研讨。

笔者以为，从“差异标识”字面来看，只需足以完成差异双方当事人所供给的产品或效劳目的的，即能够以为满意其要求，该用语自身并未对标识的详细办法提出要求。但是，从实务操作来看，必须要有一种较为一致的裁判办法。直接表明两件商标无关是最客观的差异办法。这种办法以一种最为直接有用的办法撇清了两者联系，只需该标识满足夺目，其差异作用往往无可置疑。

怎么应对在先运用

在一般商标侵权案子中，原告的诉讼恳求一般不包括恳求被告附加差异标识。此刻，若经法院审理，确定被告不构成侵权，则法院判定即面临两难：若判定驳回原告诉讼恳求，则原告还要另诉被告附加差异标识，构成诉累；若直接判定附加差异标识，则超出原告诉讼恳求规模，有违不告不睬准则和争辩准则。

笔者以为，民事诉讼法中虽无准备兼并诉讼的准则规划，但原告提出准备兼并诉讼并不违反制止性规则。考虑到在先运用抗辩是商标法新设的准则，而民事诉讼法中没有准备兼并之诉的明文规则，因而诉讼当事人一开始可能不知道怎么运用规则行使权力，故法院在审理中以为被告在先抗辩可能建立的，能够行使释明权，使原告有机会在法庭争辩完结前提出备位恳求。法院则按照恳求次序，顺次审理原告的主备位恳求，进行相应的言词争辩，并依照各恳求的构成要件别离进行判别，构成相应判定。